Urteile 30.06.2010

Vergaberecht

Das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB verstößt gegen EU-Recht

EuGH, Urteil vom 28.01.2010 – Rs. C-406/08 – veröffentlicht in IBR 2010, 159

Entscheidung

Der High Court of Justice (England & Wales) hatte dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) u. a. die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob es im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren einen Antrag als unzulässig abweisen kann, wenn dieser nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt des Verfahrensfehlers eingereicht wurde. Grundlage für den Antrag auf Vor-abentscheidung bildete die Regelung 47(7)(b) der Public Contract Relations 2006(7) (PCR 2006), wonach die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nur zulässig ist, wenn das Verfahren „unverzüglich“, spätestens aber innerhalb von drei Monaten nach Eintreten der Gründe für die Einleitung des Verfahrens eingeleitet wird, es sei denn, das Gericht hält eine Verlängerung der Frist für gerechtfertigt.

Nach Ansicht des EuGH genügt die Regelung 47(7)(b) PCR 2006 nicht den Anforderungen des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG. Diese Vorschrift sieht vor, dass die Mitgliedsstaaten Maßnahmen zu ergreifen haben, wonach die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch überprüft werden können. Dieses Ziel der zügigen Behandlung muss allerdings unter Beachtung der Rechtssicherheit verwirklicht werden, d. h. die Mitgliedsstaaten sind gehalten, eine Fristenregelung zu schaffen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte klar ersehen kann. Wenn, wie in der Regelung 47(7)(b) PCR 2006 vorgesehen, die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens an das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit geknüpft und damit in das freie Ermessen des Richters gestellt wird, sei die Dauer der Frist gerade nicht vorhersehbar.

Praxishinweis
In Deutschland ist ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht „unverzüglich“ gerügt hat. Demnach hängt auch hier die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens aufgrund des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit vom richterlichen Ermessen ab. Dass für den Einzelnen nicht klar ersichtlich ist, innerhalb welcher Frist ein Nachprüfungsantrag zulässigerweise gestellt werden kann, zeigt sich auch anhand der bisherigen Rechtsprechung zu § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB, die zu sehr unterschiedlichen Fristlängen von wenigen Tagen bis zu einer (allgemein anerkannten) maximalen Obergrenze von zwei Wochen geführt hat. Gemäß der Entscheidung des EuGH ist folglich davon auszugehen, dass auch die deutsche Regelung zur Rügefrist gegen die Richtlinie 89/665/EWG verstößt.

Während die Vergabekammer Nordbayern in ihrem Beschluss vom 10.02.2010 (Az.: 21.VK – 3194 – 01/10) noch ausdrücklich offen gelassen hat, ob die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in Einklang zu bringen ist, hat die Vergabekammer Bund in ihrem Beschluss vom 05.03.21010 (AZ.: VK 1-16/10) entschieden, dass die Rechtsprechung des EuGH für die Rügefrist nicht anwendbar sei. Es handele sich nicht um eine Ausschlussfrist für das Nachprüfungsverfahren an sich, sondern nur um eine Zulässigkeitsvoraussetzung, und zudem sei im deutschen Recht der Begriff der „Unverzüglichkeit“ über § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB definiert („ohne schuldhaftes Zögern“). Demgegenüber haben die VK Hamburg und die VK Rheinland-Pfalz bereits Beschlüsse erlassen, wonach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB angesichts der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr angewendet werden könne (Beschluss vom 07.04.2010, AZ VK BSU 2/10, bzw. Beschluss vom 20.04.2010, AZ VK 2-7/10), da – anders als bei der beanstandeten Regelung – noch nicht einmal eine Höchstfrist vorgesehen sei. Wie andere Vergabekammern auf die Rechtsprechung des EuGH reagieren werden, bleibt abzuwarten.

Interessant ist auch, ob sich der Gesetzgeber aufgrund dieser Entscheidung veranlasst sieht, eine konkrete Rügefrist in das GWB aufzunehmen, um Unsicherheiten auszuschließen.

Bis zur endgültigen Klärung sollten Bieter daran festhalten, Verfahrensfehler weiterhin frühzeitig innerhalb weniger Tage zu rügen, um sich die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens in jedem Fall offen zu halten.

RAin Gisa Klaus