BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – VII ZR 135/11

Die Verjährung des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers wird gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt, wenn der Auftragnehmer zur Aufklärung von Werkmängeln ein selbständiges Beweisverfahren einleitet, um die Abnahmereife seiner Werkleistungen und die tatsächlichen Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs nachweisen zu können. So hatte das OLG Hamm in einem Urteil vom 30.05.2011 entschieden. Der BGH hat diese Entscheidung mit Beschluss vom 09.02.2012 gebilligt und die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde des Auftraggebers zurückgewiesen.

Dies gilt allerdings nur, wenn die Leistung noch nicht vom Auftraggeber abgenommen wurde. Vor Abnahme der Werkleistung trägt nämlich der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass seine Leistung abnahmefähig, d. h. ohne wesentliche Mängel ist. Die Abnahmefähigkeit ist Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Demgegenüber ist der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach Abnahme der Leistung trotz Vorliegens von Mängeln fällig (§ 641 Abs. 1 BGB), die Mangelfreiheit ist nicht Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs. Ob in diesem Fall ein auf die Feststellung der Mangelfreiheit gerichtetes selbständiges Beweisverfahren zu einer Hemmung der Verjährung des Werklohnanspruchs führt, ist umstritten, musste vom BGH im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden werden. Der BGH hat hieran allerdings deutliche Zweifel geäußert.

Praxistipp

Für den Auftragnehmer macht die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung der Mangelfreiheit seiner Leistung grundsätzlich nur dann einen Sinn, wenn die Leistung noch nicht vom Auftraggeber abgenommen wurde. Nach Abnahme der Leistung trägt ohnehin der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln. Es ist daher dessen Aufgabe, die Mangelhaftigkeit der Leistung ggf. in einem selbständigen Beweisverfahren feststellen zu lassen.

Rechtsanwalt Arne Guth
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht