OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 \u2013 12 U 47\/06; BGH, Beschluss vom 29.01.2009 \u2013 VII ZR 227\/06 (Nichtzulassungsbeschwerde zur\u00fcckgewiesen) \u2013 ver\u00f6ffentlicht in IBR-Online, Werkstattbeitrag vom 11.03.2009<\/p>\n
Entscheidung<\/b>
Ein AN ist f\u00fcr einen Generalunternehmer (GU) auf Grundlage mehrerer Vertr\u00e4ge an verschiedenen Bauvorhaben t\u00e4tig. Nach Fertigstellung und Abnahme der Arbeiten am Bauvorhaben A erstellt der AN seine Schlussrechnung. <\/p>\n
Der GU zieht von der gepr\u00fcften Rechnungssumme den vereinbarten M\u00e4ngelhaftungseinbehalt in H\u00f6he von 5 % ab und beh\u00e4lt ihn ein. Kurz danach \u00fcbersendet der AN dem GU eine M\u00e4ngelhaftungsb\u00fcrgschaft in H\u00f6he des Einbehaltes und fordert den GU zur Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes auf. Der GU verweigert die Auszahlung des Einbehaltes. Er erkl\u00e4rt insofern die Aufrechnung mit f\u00e4lligen M\u00e4ngelhaftungsanspr\u00fcchen aus dem Bauvorhaben B. Der AN verklagt daraufhin den GU auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes. Er verweist in diesem Zusammenhang auf die bisherige Rechtsprechung des BGH, wonach ein Auftraggeber auch bei Vorliegen eines Sicherungsfalles nicht berechtigt ist, den Einbehalt zu verwerten und die B\u00fcrgschaft gleichzeitig zu behalten (BGH, Urteil vom 13.09.2001 \u2013 VII ZR 467\/00, abgedruckt unter anderem in BauR 2001, 1893). Das OLG Hamm weist die Klage des AN gleichwohl ab. Es f\u00fchrt zur Begr\u00fcndung aus, dass die Rechtsprechung des BGH nur f\u00fcr Anspr\u00fcche aus ein und demselben Bauvertrag gelte. Die Aufrechnung mit Anspr\u00fcchen aus einem anderen Bauvertrag sei jedoch m\u00f6glich. Dies f\u00fchre in diesem Fall dazu, dass der GU die B\u00fcrgschaft f\u00fcr die Dauer der M\u00e4ngelhaftungsfrist behalten und gleichwohl den Sicherheitseinbehalt nicht ausbezahlen muss.<\/p>\n
Praxishinweis<\/b>
Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde des AN gegen das Urteil des OLG Hamm zur\u00fcckgewiesen. Aus der Begr\u00fcndung des BGH l\u00e4sst sich jedoch nicht entnehmen, ob dies aus inhaltlichen Gr\u00fcnden erfolgte, der BGH also die Meinung des OLG Hamm teilt, oder ob dies \u2013 wie bei den meisten Nichtzulassungsbeschwerden \u2013 aus prozessualen Gr\u00fcnden erfolgte. Gleichwohl spricht einiges f\u00fcr die Richtigkeit des Urteils des OLG Hamm. Der BGH hatte in der angesprochenen Entscheidung aus dem Jahr 2001 die Pflicht des AG, selbst im Sicherungsfall eine der beiden vorliegenden Sicherheiten herauszugeben, mit der konkreten Sicherungsabrede im Vertrag zu dem konkreten Bauvorhaben begr\u00fcndet. Die jeweilige Sicherungsabrede verpflichte den Bauherrn, im Falle eines ihm angebotenen Austausches des Sicherheitseinbehaltes gegen die B\u00fcrgschaft den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Die konkrete Sicherungsabrede erstreckt sich jedoch nur auf den jeweiligen einzelnen Vertrag. \u2028\u2028Sie enth\u00e4lt jedoch keine Festlegungen\/Verein-barungen bez\u00fcglich weiterer Vertr\u00e4ge. Danach d\u00fcrfte die Entscheidung des OLG Hamm richtig sein. Auftraggeber k\u00f6nnten daher vorbehaltlich einer endg\u00fcltigen Kl\u00e4rung durch den BGH berechtigt sein, die Auszahlung eines Bareinbehaltes trotz Vorliegen einer M\u00e4ngelhaftungsb\u00fcrgschaft unter Hinweis auf eine Aufrechnung mit Anspr\u00fcchen aus anderen Bauvorhaben zu verweigern. Die Situation an anderen Bauvorhaben sollte daher von Auftragnehmern immer vorab gepr\u00fcft werden, wenn eine dem Auftraggeber vorliegende Sicherheit ausgetauscht werden soll. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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