OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2010 \u2013 21 U 15\/06 \u2013 ver\u00f6ffentlicht in IBR-online (Werkstattbeitrag vom 18.10.2010), IBR 2010, 610, 671<\/b><\/p>\n
Entscheidung<\/b>
Ein \u00f6ffentlicher Auftraggeber (AG) schreibt unter anderem einen sogenannten D\u00fcker \u2013 eine Rohr-Unterf\u00fchrung \u2013 unter der Ruhr hindurch aus. Der D\u00fcker soll laut Ausschreibung im HDD-Verfahren hergestellt werden. Der Bieter und sp\u00e4tere Auftragnehmer (AN) gibt unter dem 24.03.2003 ein Angebot ab, bei welchem die Horizontalbohrarbeiten als Nachunternehmerleistungen vorgesehen sind, weil der AN selbst darauf nicht eingerichtet ist; das Angebot des Nachunternehmers (NU) stammt vom 17.03.2003. Die Angebotsphase dauert lang an und der AG l\u00e4sst mehrfach die Bindefrist verl\u00e4ngern. In einem Aufkl\u00e4rungsgespr\u00e4ch am 09.02.2004 \u00e4u\u00dfert der AN Zweifel daran, dass die D\u00fckerung im HDD-Verfahren machbar ist. Der NU teilt diese Bedenken und teilt mir, dass er sich an sein urspr\u00fcngliches Angebot nicht mehr gebunden h\u00e4lt, die Arbeiten grunds\u00e4tzlich aber noch ausf\u00fchren w\u00fcrde; hierzu \u00fcberreicht er allerdings eine neue \u201eKostensch\u00e4tzung\u201c. Der AN erh\u00e4lt den Zuschlag. Anschlie\u00dfend streiten sich die Parteien \u00fcber die Machbarkeit, was darin endet, dass der AN die Ausf\u00fchrung der nach seiner Auffassung nicht machbaren Leistung verweigert und der AG ihm daraufhin fristlos k\u00fcndigt. Der AN rechnet schlie\u00dflich erbrachte und auch nicht erbrachte Leistungen ab, da er meint, die K\u00fcndigung sei als freie K\u00fcndigung zu verstehen. <\/p>\n
Das LG Essen und das OLG Hamm weisen die Klage ab.<\/b>
Zwar wird die K\u00fcndigung als freie K\u00fcndigung gewertet. Das OLG stellt aber entscheidend darauf ab, dass der AN bei Durchf\u00fchrung der Bauma\u00dfnahme allein aus der NU-Vergabe so gro\u00dfe Verluste gemacht h\u00e4tte, dass jeglicher m\u00f6gliche andere Gewinn sowie die Verg\u00fctung f\u00fcr erbrachte Leistungen dadurch \u201eaufgebraucht\u201c w\u00e4re. Da der gek\u00fcndigte AN n\u00e4mlich infolge der K\u00fcndigung weder besser noch schlechter stehen darf als ohne die K\u00fcndigung, ist zu ber\u00fccksichtigen, wie die Bauma\u00dfnahme tats\u00e4chlich verlaufen w\u00e4re. In den meisten F\u00e4llen wird sich der AN dabei auf seine Kalkulation berufen d\u00fcrfen, da anzunehmen ist, dass die Bauma\u00dfnahme im Wesentlichen so durchgef\u00fchrt worden w\u00e4re, wie es nach Vertrag vorgesehen war. Wenn aber Anhaltspunkte daf\u00fcr gegeben sind, dass der tats\u00e4chliche Verlauf davon abgewichen w\u00e4re, dann ist der Abrechnung der voraussichtliche Verlauf zugrunde zu legen. Im konkreten Fall hat der AN selbst vorgetragen, dass das HDD-Verfahren nicht machbar gewesen w\u00e4re. Der vom Gericht bestellte Sachverst\u00e4ndige hat dann auf Basis der Kostensch\u00e4tzung des NU ermittelt, dass bei dem zu erwartenden Verlauf der AN an den NU 471.436,00 \u20ac h\u00e4tte zahlen m\u00fcssen, was einen Preisanstieg gegen\u00fcber dem urspr\u00fcnglichen Angebot des NU um ca. 183.200,00 \u20ac bedeutet h\u00e4tte. Diese immense Kostensteigerung h\u00e4tte der AN nicht an den AG weiterleiten k\u00f6nnen, da sie nicht auf ge\u00e4nderte Leistungen, sondern lediglich auf eine \u00c4nderung der Kalkulationsgrundlagen des NU zur\u00fcckzuf\u00fchren waren. Der AN h\u00e4tte also tats\u00e4chlich einen Verlust gemacht, der den kalkulierten Gewinn und auch die Verg\u00fctung f\u00fcr die bereits erbrachten Leistungen \u201eaufgezehrt\u201c h\u00e4tte.<\/p>\n
Praxishinweis<\/b>
Die Abrechnung nach freier K\u00fcndigung scheint eine der gr\u00f6\u00dften Schwierigkeiten f\u00fcr viele AN zu bedeuten. Dabei ist es \u2013 der Rechtsprechung des BGH folgend \u2013 im Normalfall nicht schwierig: Die erbrachten Leistungen werden nach Vertrag abgerechnet und auch mit der Umsatzsteuer belegt. Die nicht erbrachten Leistungen werden nach den LV-Preisen berechnet, dann werden die infolge der K\u00fcndigung ersparten Aufwendungen (also meist jedenfalls der Material- und Ger\u00e4teeinsatz) abgezogen. Das Ergebnis ist ohne Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen. Schwieriger wird es beim Pauschalvertrag, bei dem unter Umst\u00e4nden durch ein nachtr\u00e4glich erstelltes LV die zu erbringenden Leistungen und die daf\u00fcr kalkulierten Preise plausibel darzulegen sind. Merke also: Entgangener Gewinn kann bei einer freien K\u00fcndigung durch den Auftraggeber vom Auftragnehmer nur dann begehrt werden, wenn auf Grundlage seiner Kalkulation und des voraussichtlichen Bauablaufs tats\u00e4chlich ein \u00dcberschuss angefallen w\u00e4re.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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