BGH, Urteil vom 28.07.2011 – VII ZR 207/09

Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers, mit der „zur Sicherung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere Gewährleistung“ eine Sicherung von 5 % der Abrechnungssumme vereinbart wird und Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB auszustellen sind, ist unwirksam. So urteilte der Bundesgerichtshof jüngst in der vorgenannten Entscheidung. Der Bundesgerichtshof führt damit seine in der Entscheidung vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08 (kommentiert in MEK Aktuell 04.2009, Seite 18) begonnene Linie fort.

Der Bürge kann grundsätzlich die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der formularmäßig vereinbarte Verzicht des Bürgen auf die Einreden gemäß § 768 BGB ist nach der BGH-Rechtsprechung unwirksam. Die Unwirksamkeit des Einredeverzichts des Bürgen führt zur Gesamtunwirksamkeit der vertraglichen Sicherungsvereinbarung. Denn nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen, die einen Sicherungseinbehalt mit Ablösungsmöglichkeit durch eine näher ausgestaltete Gewährleistungsbürgschaft vorsieht, eine untrennbare konzeptionelle Einheit, selbst wenn der Sicherungseinbehalt, die Ablösungsmöglichkeit und die Anforderungen an die Bürgschaft in sprachlich getrennten Klauseln enthalten sind. Ein ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahingehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Einredeverzicht zu stellen ist, kommt nicht in Betracht. Das gilt auch bei einem VOB-Vertrag, in dem der Auftragnehmer gemäß § 17 Abs. 2, 3 VOB/B die Wahl zwischen verschiedenen Arten der Sicherheitsleistung (Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft) hat.

Praxistipp
Der vorstehenden BGH-Entscheidung lag eine Sicherungsabrede zugrunde, die sich auf die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft mit umfassendem Einredeverzicht bezog. Die Entscheidung ist von dem BGH-Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08 (kommentiert in MEK Aktuell 02.2009, Seite 4) abzugrenzen. Diese Entscheidung betraf die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft mit umfassendem Einredeverzicht. In diesem Fall hatte der BGH mangels Vorliegen einer konzeptionellen Einheit eine Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung verneint.