OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.03.2010 – 21 U 46/09 – veröffentlicht in IBR-online, Werkstatt-Beitrag vom 26.01.2011

Entscheidung
Eine Auftraggeberin macht wegen mangelhafter Werkleistungen betreffend die Ausführung von Fahrbahnbelagsarbeiten gegen eines der ausführenden Unternehmen einen Kostenvorschussanspruch geltend. Die Beauftragung erfolgte im Jahre 1994 unter Einbeziehung der VOB/B 1992 und unter Vereinbarung einer 5-jährigen Verjährungsfrist für Gewährleistungsrechte. Die Arbeiten wurden am 27.08.1996 abgenommen.

Am 22.08.2001 (also fast fünf Jahre nach Abnahme) führten die klagende Auftraggeberin und die Beklagte eine sogenannte „Gewährleistungsabnahme“ durch, bei der verschiedene Mängel schriftlich in einem Protokoll festgehalten wurden. Im Jahre 2002 leitete die Auftraggeberin ein selbständiges Beweisverfahren ein, nach dessen Abschluss unmittelbar Kostenvorschussklage erhoben wurde. Die Beklagte versuchte sich unter anderem mit dem Einwand der Verjährung zu verteidigen. Jegliche Gewährleistungsansprüche seien im Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bereits verjährt gewesen. Eine Unterbrechung der Verjährung durch die „Gewährleistungsabnahme“ sei nicht eingetreten, da § 13 Nr. 5 Satz 2 VOB/B 1992 aufgrund von vertraglichen Eingriffen in die VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nicht Stand halte und unwirksam sei

Sowohl das Ausgangsgericht als auch das Oberlandesgericht Düsseldorf geben dem Kläger Recht.

Das Gericht sieht zunächst die Aufnahme der Mängel im Protokoll der „Gewährleistungsabnahme“ als hinreichende Mängelrüge an. Die in dem Mängelprotokoll schriftlich festgehaltenen Mängel mussten gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B 1992 binnen weiterer zwei Jahre beseitigt werden. Vor Ablauf dieser Frist wurde durch Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens die Verjährung wirksam gehemmt.

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 1992 halte auch einer isolierten Inhaltskontrolle stand. Eine Ausweitung der Verjährungsfrist durch die Kombination der vereinbarten Verjährungsfrist von fünf Jahren und der Quasi-Unterbrechung von zwei Jahren verstoße nicht gegen das gesetzliche Leitbild, so dass eine Unwirksamkeit der VOB/B-Bestim-mung nicht gegeben sei. Das Gericht bezieht sich dabei u. a. auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1996, wonach eine Verlängerung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sei, wenn aufgrund der Eigenart des Gewerkes ein Bedürfnis für eine verlängerte Verjährungsfrist bestehe. Ein solches Bedürfnis sei für eine komplexe Straßenanlage ohne Weiteres zu erkennen.

Deshalb stehe auch bei einer isolierten Wirksamkeitskontrolle im Hinblick auf „komplexe“ Gewerke das gesetzliche Leitbild der sogenannten „Quasi-Unterbrechung“ der Verjährung durch schriftliche Mängelrüge nach § 13 Nr. 5 VOB/B nicht entgegen.

Praxishinweis
Das Urteil ist zumindest von der Begründung fragwürdig, da es anders als das OLG Hamm, 17.07.2008 – 21 U 145/05 – und das OLG Celle, 05.09.2007 – 7 U 26/07 – die Wirksamkeit der Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B im Rahmen einer isolierten Inhaltskontrolle von der „Eigenart des Gewerkes“ abhängig macht und damit zusätzliche Abgrenzungsschwierigkeiten aufwirft. Da der BGH diese Frage bislang noch nicht entschieden hat, herrscht noch keine abschließende Rechtssicherheit in diesem Punkt. Auftraggebern muss daher als sicherster Weg dazu angeraten werden, anderweitig die Verjährung zu hemmen. In Betracht kommt insofern eine Verjährungsverzichtserklärung des Auftragnehmers oder, falls diese nicht abgegeben wird, die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens (Klageerhebung oder selbständiges Beweisverfahren).