OLG Köln, Urteil vom 03.02.2021 – 11 U 136/18 (nicht rechtskräftig; Rev: BGH, Az. VII ZR 191/21)

In dem lesenswerten Urteil des OLG Köln beschäftigt sich der Senat (a.) mit den bauzeitlichen Folgen geänderter Leistungen und (b.) mit der Frage, ob die BGB-Nachtragsberechnung (tatsächlich erforderliche Kosten) auch für VOB/B-Verträge gelten soll.

Sachverhalt

Der AN wird mit der Schadstoffsanierung und dem Rückbau eines Flügels einer Justizvollzugsanstalt beauftragt. Der Flügel besteht aus einem Wirtschaftsgebäude und dem Zellentrakt. In einem ersten Bauabschnitt soll zunächst das Wirtschaftsgebäude saniert und zurückgebaut und parallel dazu die Schadstoffsanierung des Zellentraktes erfolgen, damit dieser sofort nach dem Rückbau des Wirtschaftsgebäudes ebenfalls zurückgebaut werden kann.

Nach Beginn der Arbeiten stellt sich heraus, dass im Zellentrakt wegen der im Verhältnis zu dem Schadstoffgutachten erheblich höheren Asbestbelastung von PVC-Böden Mehrleistungen notwendig werden, sodass der AN ein aufwendigeres Verfahren (Handschleifgeräte) anwenden muss. Dieses aufwendigere Verfahren hat zur Folge, dass der Abbruch des Zellentraktes nicht im direkten Anschluss an den Abbruch des Wirtschaftsgebäudes, sondern erst nach einem einmonatigen Stillstand erfolgen kann.

Über die Mehrkosten des aufwendigeren Verfahrens unterbreitet der AN ein Nachtragsangebot, das vom AG geprüft und beauftragt wird. Die im Nachtragsangebot geltend gemachten Vorhaltekosten (ermittelt nach Urkalkulation) für zwei Kettenbagger während des einmonatigen Stillstands bis zum Abbruch des Zellentraktes akzeptiert der AG hingegen nicht. Als die Vorhaltekosten in Höhe von rund 120.000 € brutto auch aus der Schlussrechnung gestrichen werden, klagt der AN.

Das Landgericht weist die Klage ab. Da der AN „Bauzeitkosten“ nach § 6 Abs. 6 VOB/B geltend mache, habe er nach ständiger Rechtsprechung eine konkrete bauablaufbezogenen Darstellung vorzulegen, was vorliegend nicht erfolgt sei. Der AN geht in Berufung.

Urteil

Der Senat des OLG hebt das Urteil nach Prüfung auf und bestätigt den Anspruch des AN.

a) Anspruchsgrundlage / Anforderungen an die Darlegung

Der Anspruch ergebe sich nicht aus § 6 Abs. 6 VOB/B, weil der AG lediglich sein Anordnungsrecht genutzt habe und dessen Ausübung keine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung (§ 6 Abs. 6 VOB/B) sein könne. Auch ein Anspruch des AN aus § 642 BGB (Entschädigung wegen unterlassener Mitwirkung) sei nicht gegeben, weil der einmonatige Gerätestillstand nicht mit einer “fehlenden Baufreiheit” (z.B. aufgrund verspätet ausgeführter Vorunternehmerleistungen) zu vergleichen sei.

Richtigerweise stünden dem AN die Vorhaltekosten nach § 2 Abs. 5 VOB/B (also im Rahmen der Nachtragsvergütung) zu. Die §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sehen für die Fälle von Anordnungen i.S.d. §§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B ausdrücklich die Bildung eines neuen Preises vor, der folgerichtig auch die mit den Änderungen nur mittelbar einhergehenden Verzögerungswirkungen miteinschließt. Durch diesen rechtlichen Ansatz entstehe auch keine ungerechtfertigte Differenzierung zwischen den Fällen der “echten Störung” einerseits und der veränderten Bauausführung andererseits. Denn der entscheidende Unterschied zwischen einer anordnungsbedingten Mehrleistung und einer bloßen Behinderung i.S.d. § 642 BGB in Form einer verspäteten Freigabe der Abbrucharbeiten besteht darin, dass die eingetretenen Verzögerungen nicht lediglich auf durch eine unterbliebene Mitwirkungshandlung des Beklagten herbeigeführte Bauumstände, sondern auf seiner aktiven Einwirkung auf das Bausoll zurückgehen.

Danach genügt dem Senat die Feststellung es sei, „hinreichend wahrscheinlich, dass es aufgrund der geänderten und zusätzlichen Leistungen im Zuge der Schadstoffsanierung zu einem Gerätestillstand gekommen ist und hieraus der Klägerin Kosten entstanden sind.“ Eine bauablaufbezogene Darstellung wie bei § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642 BGB sei nicht erforderlich.

b) Berechnung nach BGB

Die Berechnung der gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B zu vergütenden Stillstandskosten sei auf der Basis der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten entsprechend den Grundsätzen des § 650c BGB vorzunehmen. Zur Begründung verweist der Senat auf das BGH-Urteil vom 08.08.2019 zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Nach dem BGH-Urteil vom 08.08.2019 ist der Preis bei Mehrmengen (also nur im Falle des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten (wie § 650c BGB) zu bestimmen, sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben. Zur Begründung verwies der BGH auf den Umstand, § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B regle gar nicht, wie die Preisanpassung tatsächlich erfolgen solle.

Eine solche Einigung über die Art der Berechnung sei vorliegend weder bei Vertragsschluss noch nachfolgend erfolgt. Vielmehr streiten die Parteien schon darüber, ob diese Kosten überhaupt in Ansatz gebracht werden können. Auch ein „stillschweigendes Verständnis“ der Parteien der §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sei nicht gegeben. Zwar enthalte der Bauvertrag einen Bezug zum Vergabe- und Vertragshandbuchs des Bundes (VHB), das in Ziff. 3.2.1. die Neuberechnung einer Vergütungsanpassung gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B auf der Grundlage der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung vorschreibt. Allerdings bestehe vorliegend eine prinzipielle Uneinigkeit darüber, ob Stillstandskosten überhaupt als Teil einer Mehrvergütung gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B geltend gemacht werden können.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entschiedenen Rechtsfragen hat das OLG die Revision zum BGH zugelassen, die auch eingelegt wurde (Az. VII ZR 191/21).

Praxistipp

Mit der Entscheidung senkt der Senat zunächst zugunsten des AN die Darlegungshürden für bauzeitliche Vergütungsansprüche, die auf Änderungsanordnungen des AG zurückgehen. Bislang wurde in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vertreten, dass der AN in einem solchen Fall (entsprechend § 642 BGB bzw. § 6 Abs. 6 VOB/B) die tatsächlich auf den Anordnungen des AG beruhenden Verzögerungen des Bauablaufs darstellen müsse, was praktisch erhebliche Schwierigkeiten mit sich bringt.

Zudem hat nunmehr mit dem OLG Köln (nach KG Berlin, Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160/18) das zweite OLG die BGH-Rechtsprechung vom 08.08.2019 zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf (den wesentlich relevanteren) § 2 Abs. 5 VOB/B ausgedehnt. Die Überlegung ist grundsätzlich stichhaltig, weil § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B den gleichen Wortlaut hat wie § 2 Abs. 5 VOB/B („…ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.“). Die Frage, ob die Rechtsprechung vom 08.08.2019 tatsächlich auf § 2 Abs. 5 VOB/B übertragen werden soll, hat der BGH aber noch nicht entschieden. Bis zur Klärung ist Auftraggebern und Auftragnehmern zu raten, in ihren Verträgen sich ausdrücklich auf eine Nachtragsberechnung (Preisfortschreibung oder Ist-Kosten) zu einigen. Der reine Verweis auf die VOB/B genügt dafür jedenfalls nicht mehr.

Rechtsanwalt Fritz Zelta

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht